在招投標過程中，糾紛時有發生。在糾紛發生后，無論是招標方還是投標方，都會盡量選擇對自己有利的方式進行訴訟。但在現實的招投標案件處理中，有些爭議法官很難把握，甚至出現爭議不決的情形。筆者結合自己的經驗，對以下招投標訴訟中焦點問題試做分析。

　　一、中標通知書的法律效力的確定問題

　　《招標投標法》第四十五條規定，中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。

　　中標人確定后，招標人應迅速將中標結果通知中標人及所有未中標的投標人。中標通知書就是向中標的投標人發出的告知其中標的書面通知文件。

　　根據我國的《合同法》，訂立合同采取要約和承諾的方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示內容具體，且表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束;承諾是受要約人同意要約的意思表示，應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。據此可以認為，投標人提交的投標屬于一種要約，招標人的中標通知書則為對投標人要約的承諾。

　　針對上述的問題，大家是沒有什么爭議的。關鍵的是中標通知書到達中標人以后，中標人如果未與招標方訂立相關書面合同，那此時，合同是否成立呢?

　　對此大致有兩種意見：

　　(一)認為中標通知書發出并到達中標人后，即產生合同成立的效力。如果中標人未履行合同，招標方可以提起違約之訴。

　　理由是《合同法》第25條規定，承諾生效時合同成立。因此，中標通知書到達中標人時，即發生承諾生效、合同成立的法律效力。中標通知書發生法律效力后，招標人不得改變中標結果，投標人不得放棄中標項目。招標人改變中標結果，變更中標人，實質上是一種單方面撕毀合同的行為;投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。兩種行為都屬于違約行為，所以應當承擔違約責任。

　　(二)中標通知書發出并到達中標人后，并不產生合同成立的效力，合同的成立是在書面合同簽定之時。

　　筆者同意第二種觀點。理由主要有：1、依據《合同法》第二十五條規定，承諾生效時合同成立。但是《合同法》第三十二條又規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。這一條可以看做是對第二十五條的補充規定，即在當事人采合同書形式訂立合同時，承諾生效并不產生合同成立的效力，而合同成立應是在合同簽定之日。招投標項目，當事人是要簽定書面合同的，而在中標通知書發出時，書面合同并未簽定，所以合同還沒有成立。2、在學理上，招投標合同是要式合同，當事人必須履行簽定相應的書面合同，合同才能成立。而中標通知書發出后，中標人只有在與招標人簽定書面合同后，合同才告成立。

　　二、投標保證金的性質探討

　　投標保證金是為了保護招標方免遭因投標人的行為而蒙受的損失，招標方在因投標人的行為受到損害時可根據規定沒收投標人的投標保證金。投標保證金應用投標貨幣或另一種可能自由兌換的貨幣表示，并采用下列任何一種形式：1、銀行保函或不可撤銷的信用證。2、本票、保付支票。3、現金。

　　有關投標保證金的性質問題，在學術和實踐上都有爭論。一種觀點認為投標保證金具有定金的性質。一種觀點是認為投標保證金是違約金。第三種觀點是認為投標保證金僅是招標方為保護自己的利益，單方做出的約束投標方在中標后與自己履行簽定合同的保證金(實踐中被稱為“誠意金”)。

　　筆者同意第三種觀點。我國《擔保法》第89條“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金”。投標保證金并不遵從定金法則。對于未中標方，招標方并不雙倍返還投標保證金，僅是退回投標保證金。因此，投標保證金不具有定金的特殊性質，不是《擔保法》中所規定的定金擔保。違約金是合同雙方當事人在簽訂合同時約定的，當一方當事人在履行合同過程中不履行或不完全履行合同時所承擔的一種違約責任。它是以雙方已簽訂合同為前提，但在招投標活動中收取投標保證金時，合同尚未簽訂。它的收取是發生在合同簽訂之前，所以不具備違約金所具有的屬性。投標保證金是招標方對投標方的一種約束，為了避免投標方中標后不簽定合同而對招標方造成損失。當然，這個損失發生后，招標方還可以通過締約過失責任追究中標方的責任。投標保證金只是為了規避訴訟帶來的不確定風險而采用的保證金。(審計監察法務室院婷婷提供，摘錄自網絡)